De l’intérêt de négocier les termes d’une garantie d’actif et de passif en cas de rachat de titres
Le terme de Garantie d’Actif et de Passif (GAP), en cas de rachat de la participation d’un associé sortant dans une Société, vous est probablement familier. Si le terme, souvent désigné par son acronyme GAP, est souvent utilisé, il ne s’agit pas d’une expression utilisée par effet de mode mais d’un véritable outil de protection pour l’acheteur. En effet, à l’occasion de la prise de contrôle d’une entreprise, l’acheteur acquiert une entreprise, avec l’ensemble de ses éléments : dettes, contrats, matériel et stocks comme les créances détenues par la Société. De ce fait, si l’entreprise, en suite de l’achat venait à perdre de la valeur (augmentation de son passif ou diminution de son actif comptabilisé dans les comptes de cession), la GAP permettra à l’acheteur d’avoir la possibilité de se faire indemniser si la perte de valeur trouvait son origine antérieurement à la prise de contrôle. En outre, la GAP, si elle intervient en sus des garanties dues au titre du droit commun, tend à renforcer la garantie des vices cachés en apportant une garantie du maintien de la valeur de l’entreprise. Cette garantie contractuelle, facultative, doit donc être évoquée dès le stade des négociations et sera circonstanciée : quant à la période garantie comme quant à la période de mise en œuvre possible de la garantie, voire au montant garanti. Pour être valable une telle garantie doit être expresse et donc résulter d’un acte écrit. Elle s’intègrera par la suite à l’acte de cession auquel elle est rattachée. La GAP devra remplir plusieurs conditions pour être efficace, notamment :
- Désigner le bénéficiaire de la garantie sans équivoque - Déterminer les conditions auxquelles elle peut être mise en œuvre (durée, plafond, seuil de déclenchement, procédure à suivre, garantie de la garantie …) et les éléments sur lesquels elle sera basée.
La GAP ainsi signée sera une source de responsabilité pour le cédant (vendeur des titres), qui devra personnellement supporter l’indemnisation due en application de la GAP si elle devait être mise en œuvre.
Le cabinet LAW DICE, qui a accompagné avec succès plusieurs cessions comme acquisitions de contrôle au cours de la dernière année, sera à même de vous accompagner dans les négociations inhérentes à la cession, ou l’acquisition de titres de Société, et sera à vos côtés tout au long des négociations et de la rédaction des documents juridiques nécessaires.